辩 护 意 见

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

浙江亿站律师事务所接受邹鸿的委托，指派我担任涉嫌销售假药的邹鸿的辩护人。经查阅相关的案卷材料和法庭调查，现依据事实与法律，提出如下辩护意见：

首先，辩护人对于公诉机关指控被告人购买了10瓶“黄金伟哥”，在尚未销售时被查获的事实没有异议。但对这一事实是否足以构成销售假药罪有异议。现提出以下几点辩护意见，恳请合议庭和公诉人慎重参考。

一、公诉人认定涉案的“黄金伟哥”是假药的证据不足以用来认定嫌疑人构成销售假药罪的事实。

公诉人提交了宁波市食品药品监督管理局（2012）553号《认定为假药论处的函》，其理由是“未标示任何批准文号”。

辩护人对该函的形式真实性没有异议。相信是由宁波药监局作出。但对他的关联性有异议。理由如下：

首先，认定假药应该由法定的鉴定机构作出鉴定报告。尚无证据证明宁波市药监局有认定假药的资格。

其次，公诉人提交给法庭的这份函件既不是鉴定报告，也没有经过成分化验分析，更没有具体数据可以论证。故凭一份函件认定嫌疑人所购买的伟哥是假药缺乏客观依据。

三是宁波市药监局仅仅是因为“未标示任何批准文号”来认定这些伟哥可以按假药论处，并引用了《药品管理法》的条文。但辩护人不知道他指的第48条第三款第二项是什么内容。　

《药品管理法》第四十八条内容是：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。
　　有下列情形之一的，为假药：
　　（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；
　　（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。
　　有下列情形之一的药品，按假药论处：
　　（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
　　（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
　　（三）变质的；
　　（四）被污染的；
　　（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
　　（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

　该法关于“没有批号”的规定，在第四十九条 ,即“禁止生产、销售劣药。
　　药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。
　　有下列情形之一的药品，按劣药论处：
　　（一）未标明有效期或者更改有效期的；
　　（二）不注明或者更改生产批号的；
　　（三）超过有效期的；
　　（四）直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；
　　（五）擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；
　　（六）其他不符合药品标准规定的”。

辩护人不知道药监局以假药论处的结论到底是用什么理由来认定的。如果是讲48条“标注批准文号”，那是第五项。而第五项也没有讲中药品必须要有批准文号，只是讲有的“原料药”需要有批准文号，但我们这个国产伟哥的原料药是否没有批准文号呢？现在问题是，我们这个药物连什么原料都没有鉴定过，又何谈这个原料药是否必须要有“批准文号”呢？如果是49条的话，那么药管局肯定是张冠李戴，把应该认定为劣药的条文，用来认定为假药。明显属于适用法律错误。而国家对劣药的处理却另有条文规定，是需要考量后果的。

四是公诉人提交法庭的“辉瑞投资有限公司”的一份回复也是有些莫名其妙，难道一个民营公司也可以来认定药品的真假吗，光从“外包装”就可以认定他是一个肯定会对社会和人体健康造成严重威胁的假药吗？就可以作为定罪的证据让今天的被告去判刑，去坐牢吗？

总之，辩护人的意思是，认定一个人构成犯罪，关系到一个公民，甚至一个家庭一辈子的大问题，应该慎之又慎，不能草菅人命。

辩护人注意到国家对《刑法》141条的修改，这体现了立法者对药品管理问题以及对人民群众生命安全的严重关注。但不能不认真考虑对公民人身权利的保护。刑法上的假药是否包括伪劣药品、残次药品，过期药品也要一概追究刑事责任。辩护人认为值得探讨。应该慎之又慎。

在司法实践中，作为法律的实施者，我们有共同的义务来准确理解运用好这一法条。一要分清楚假药和疑似假药（尚未检验确认之假药）的关系，不要把疑似假药当作假药来认定；二要分清楚假药和劣药，不要把劣药也当作假药来打击，劣药与假药在法律上是用两个条文加以区分的；三是要区分假冒注册商标的真药和真宗有商标真药的区别，如果是用假冒注册商标的真药来作案，那就要适用假冒注册商标罪来处理。不区分这些问题，就不能达到刑法准确打击犯罪，保护人民的真正目的。

联系本案，从现有证据上看，药监局的函等证据尚不能确定涉案标的物是假药或是可以按假药论处的其他六种情形。

二、认定犯罪嫌疑人构成销售假药罪缺乏客观要件 

行为人实施了生产、销售假药的行为，是认定犯罪行为的客观要件。但从本案来看，嫌疑人仅仅是从上门推销的推销员中购买了150元中药成品伟哥而已。严格地讲，销售两个字的本意是卖出产品，不是买进产品。仅仅买进产品，不能认定为销售产品。如果连销售产品也构不成，那么就缺乏犯罪构成的客观要件。缺少客观要件，那么销售假药罪就不能成立。

关于本案是否造成对社会的实际危害，因为根本没有销售，所以没有造成实际危害。最高法院、最高检察院和国家食品药品监督管理局有关负责人曾在介绍《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时 ，最高人民检察院副检察长朱孝清认为：“生产、销售假药，如果达不到“足以严重危害人体健康”的程度，就不构成生产、销售假药罪’，药品监督管理部门可以依法追究其违法责任。对此，辩护人认为其中体现的实事求是精神至今应该有效。

三、认定犯罪嫌疑人构成销售假药罪缺乏主观要件

主观要件，就是按《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任”。第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。销售假药罪必须是具有主观故意才构成犯罪。

所以在考察本案时，我们应当对嫌疑人是否具有主观故意进行辨析，判定嫌疑人销售假药是否属于“明知”。从本案看，在购买推销人推销的伟哥时，嫌疑人本来是有些担心的，但看了说明书以后，顾虑就减去了不少。公安的笔录曾写了嫌疑人认为这个药是假药的记录，但这个认识和记录是与嫌疑人自己认识有误有关，她根本不知道什么叫假药，也不知道假药与疑似假药、与成分、含量不标准的劣药、假冒他人注册商标的真药之间的区分。据嫌疑人回忆，她的真实思想是考虑到这是一个中药成分居多的提高性功能为主的药物，嫌疑人根据说明书首先确信的是中成药合成，副作用小，效果大点与小点，关系不大。绝对不可能认识到这个伟哥卖出去会对人体造成重大危害，然后，为了赚钱，故意进货。她根据上门推销人员所说的是刚出的新药（黄金伟哥）她所能判断到的主观认识最多是个冒牌产品，担心的仅仅是会不会在效果上与正宗的产品相比会差一些，但即使差一些，大不了给老爸当作治疗前列腺炎药试试好了 （父亲刚好在这段时间为前列腺等疾病而住院，而说明书上说对前列腺疾病有特效）。所以，辩护人关注到公安的“起诉意见书”对嫌疑人主观认识要件的表述上，有“可能为假药”的表述。说明公安民警已经注意到嫌疑人邹鸿在购入这个伟哥时，主观意思仅仅是怀疑、推测、担心，并没有明确意识到，也不可能认识到这个药是假药，可以说至今为止也不可能认识到这个药服用后会对人体造成多大的危害。

从以上分析，辩护人认为，纵观本案，嫌疑人邹鸿不具备构成销售假药罪的主观故意，最多是个因疏忽大意导致的过失错误。

四、关于“情节显著轻微，不认为是犯罪”问题。

退一步讲，即使嫌疑人的行为符合犯罪构成要件，那么，由于本案当事人的情节显著轻微，所以，辩护人希望法庭以《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定为由，来认定嫌疑人不构成犯罪？ 

此外，从本案实际看，嫌疑人仅仅是购买了10瓶怀疑是假药的药品，至今为止，尚未对其药品成分过进行化验，其客观存在的状态是购买，是持有。而且，即使是假药，但现有法律毕竟没有“购买假药罪”和“持有假药罪”的罪名，把这种尚处于购买和持有状态的当事人判处为销售假药罪，既与事实不符，也与法律相悖。

五、恳请法院终止审理将本案退回公诉机关作不起诉处理。

我国刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。也就是说，疑罪不诉，罪轻不诉，不构成犯罪更加不能诉。根据这一规定，代理人恳请法庭考虑被告目前已经关门歇业的实际状况，本着实事求是的思想，本着以事实为根据以法律为准绳的执法理念，抱着对嫌疑人负责、忠诚于法律的原则，将本案退回公诉机关作不起诉处理。

本人代表其家人对合议庭和公诉人表示衷心感谢！

辩护人：浙江亿站律师事务所  

2012年8月24日