冯卫国：就《刑法修正案（八）》死刑立法调整问题答法制周报记者问 
  
 
 西北刑事法律网 法制周报记者    2011-3-6   
 
 

1、此次刑法修订取消13个死刑罪名，您认为立法者是怎样考虑的？

我想这主要反映了限制死刑的立法意图。死刑是剥夺人的生命的极刑，虽然在遏制犯罪方面有较大的威慑力，但也有很大的局限性，同时，它也有不少副作用，如误判难纠、不具有矫正功能等。二战后，国际上掀起了废除死刑的运动，目前世界上已经有一半多的国家和地区废除了死刑。在1966年通过、我国于1998年签署的《公民权利和政治权利国际公约》中，也积极倡导各国废除死刑，即使一时不能废除死刑，也应严格加以限制。

在我国，受经济、文化、治安形势等各方面因素制约，废除死刑的条件尚不成熟，在目前乃至今后相当长的时间内，死刑的存在仍有一定的合理性和必要性。在死刑问题上，我国党和政府一贯主张“保留死刑、少杀慎杀”的方针，这一方针是符合中国的实际情况的。但在以往的实践中，这个方针一度没有得到很好的贯彻，死刑有过度扩张的倾向。上世纪八十年初，针对社会大变革伴生的犯罪激增、社会治安恶化的情势，国家开始实施严打战略，“少杀慎杀”的政策一度转向 “强化死刑”。这在立法上的表现就是死刑罪名激增。新中国第一部刑法典即79年刑法中，只有15个条文共28各罪名挂有死刑。但从1981年到1995年的14年间，通过特别刑法的立法模式，我国的死刑罪名增加了40余个，平均每年增加3个多，这样的增长速度在各国刑法史上是罕见的。另外，立法者还通过修改有关法律使死刑核准权大范围下放，从而为扩展死刑的适用提供了程序上的便利。在司法方面的体现，就是死刑适用膨胀，死刑适用标准的降低。

立法者也注意到了死刑过度扩张的趋势，并有意加以纠正。在1997年修订的刑法典中，在死刑的限制方面有所动作，如取消对未成年人可以判处死缓的规定，严格盗窃罪、故意伤害罪等的死刑适用条件。2007年以后，把下放20余年的死刑核准权也收归最高院。但是，我国刑法中死刑条款过多的问题仍未得到根本性解决。现行刑法中共有68种死刑罪名，数量之多世界罕见。因此，进一步从立法上限制死刑非常必要。

    这次刑法修正废除13个死刑罪名，是在死刑限制方面迈出的一大步，有多方面积极意义，顺应了刑法发展的国际潮流，符合我国建设和谐社会的要求，同时，这也有利于提升我国的国际形象。

2、死刑作为一种最严厉的刑罚措施，只能在极端的情况下适用。刑法修正案（八）一次性取消13个死刑罪名，是否会对社会产生不利的影响？

修正案（八）取消13个死刑罪名，我想不至于对社会造成大的不利影响。立法者选择这13个死刑罪名，应该是经过审慎考虑的，这些罪名都是都是非暴力犯罪，在保留死刑的国家中大多不设死刑的，而且这些罪名长期以来在我国司法实践中很少适用死刑，甚至从未适用过，可以预见，这些罪名废除死刑后，对治安形势及公众心理不至于造成震荡。当然，这需要今后做进一步的观察，需要实证考察。

3 、被取消的13个经济性非暴力犯罪的死刑，在其设置之初主要考虑到的原因是什么？比如，盗窃罪和传授犯罪方法罪，是否意味着当今中国这两类犯罪的犯罪率减低了，不需要再设置死刑来震慑？

原来这13个罪名的死刑，大都是通过特别刑法的方式确立的，设置死刑的初衷，我想主要还是企图通过增设死刑条款，发挥刑法的威慑作用，以达到遏制的目的。这其中，有的犯罪一度相当猖獗，如一些走私的罪名、虚开增值税专用发票的犯罪。但是随着市场经济的日趋成熟和相关监管体制的完善，这些犯罪呈现下降的势头，不需要通过死刑来震慑。另外，经济犯罪的发生，往往和某些制度的漏洞有一定关系，单靠重刑严惩难以实现防范效果。从国际范围看，对非暴力的经济犯罪不适用死刑是通行做法，所以，适当削减经济犯罪的死刑罪名是必要的。至于盗窃罪和传授犯罪方法罪，都是危害社会治安方面的犯罪，但这两种犯罪都不会直接致死人命，从侵害的法益来看，还不属于对社会危害最大的犯罪，设置死刑的合理性本身是存在疑问的。

4 、在这13个死刑罪名中，争议最大的是盗窃罪，有人表示，不排除有些盗窃案有严重后果比如金额特别大，或者是造成了其他人员人身安全、死亡这种很严重的后果，对他的这种犯罪的话就应该得到很严厉的处罚。如果保留这个死刑的话，能够有一个很好的效果。您怎么认为？

盗窃罪侵犯是财产法益，无论盗窃的财物价值再大，也没有生命的价值更为重要，即使实践中存在因盗窃引起人员伤亡的案件，也是偶然的、间接造成的，例如失主因财物被盗而轻生，或者在追赶小偷的过程中遭遇车祸。因此，从罪责的角度看，对盗窃罪适用死刑并不具有正当性，死刑设置的目的更多是追求刑法的威慑作用。实际上，79年刑法中也未对盗窃设置死刑，只是后来为了配合严打的需要才将其法定最高刑升格为死刑。后来盗窃罪一度成为死刑大户，根据92年一个司法解释，普通盗窃罪数额达到2万元就可以判死刑。97刑法把盗窃罪的死刑适用条件作了严格控制，限定在盗劫金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重的两种情况。这次在刑法修订中彻底废除盗窃罪的死刑，是立法的进步，也是观念的进化，是以人为本、尊重生命的体现。我想，这一立法修订可以说是有民意基础的，虽然由于历史的原因，国人报应观念仍根深蒂固，但传统的观念是“杀人偿命”，对仅仅侵犯财产权的盗窃罪取消死刑，大多数老百姓应该是能够接受的。

5 、刑法修正案（八）草案说明中指出：“刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少。”较少适用或基本未适用过，是否以1997年刑法作为比较，在这个阶段很少用了，还是自设置开始，就一直“较少适用或基本未适用过”？

这些罪名中的大多数在97年新刑法出台前就已经确立。从这十三个罪名看，情况不尽一致。有的是从设置开始就基本未适用死刑，如传授犯罪方法罪，有的是近年来用的少了，如盗窃罪、走私普通货物、物品罪、虚开增值税专用发票罪等。

6、在中国68个死刑罪名中，有近一半不用或者很少用。那么这次为什么只取消13种？立法者是基于什么情况考虑的？集资诈骗罪、贪污罪、受贿罪、组织卖淫罪的死刑是否还需要保留，似乎在不同的人士之间有争论。

我想这里面既考虑到犯罪的态势与危害，也可能考虑到社会心理问题。集资诈骗受害面广，社会影响大，而贪污受贿在我国当前依然十分猖獗，公众深恶痛绝，尽管这些犯罪也是非暴力犯罪，但如果一下子废除，恐怕会超出民众的心理承受力，引发社会的不满心理，而得不到社会认同的法律是很难有生命力的。所以，在具体死刑罪名的存废上，也要考虑国情，考虑国民的心理预期。至于组织卖淫罪，属于无直接受害人的“风化犯罪”，其性质有别于逼良为娼的强迫卖淫罪，我认为并无规定死刑之必要，而且从实践看，公众普遍对这种犯罪的死刑判决缺乏认同感。记得1998年某地一名罪犯因组织卖淫罪被判死刑后，据媒体的调查，人们普遍认为量刑过重，许多人对刑法规定对该罪可判死刑表示不理解。所以删减这样的缺乏民众心理基础的死刑条款是可行的。所以，我国刑法中死刑限制的空间还是很大的。

7、刑法修正案（八）对某些判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑做了限制，延长其实际服刑期。您认为这一修改的初衷是什么？ 死刑缓期执行犯罪分子的减刑的变化，带来一个直观的效果，会不会增加监狱方面的压力？

修正案（八）规定限制对死缓犯的减刑，延长其实际服刑期，我认为主要是出于更好地维护刑法公正性的考量，同时，也是强化刑罚的威慑力的需要。我国现行的刑罚结构存在一定的失衡现象，有学者成为“死刑过重，生刑过轻”，即一方面大量适用死刑，刑罚显得过重；另一方面，对于那些“可杀可不杀”而判处死缓的人来说，却又失之过轻，因为死缓减刑的条件相当宽松，只有两年考察期内没有故意犯罪都可获得减刑，且最多可以减为15年有期徒刑，这不利于体现罪刑阶梯的均衡性。死缓属于死刑制度的组成部分，被判处死缓的犯罪者都是符合死刑条件的，亦即“罪行极其严重的”，只是出于刑事政策因素的考虑而不予立即执行。死缓制度在很大程度上起到了限制死刑实际适用的积极作用，但死缓犯减刑幅度过大，会冲击罪刑相适应的刑法基本原则，损害刑罚的威慑效应，也会动摇公众对刑法公正的心理期待。应该说，在这个方面的刑法修订是必要的，也是科学的。

对死缓罪犯减刑的立法限制，难免会对监狱带来一定的压力，但只要监狱加强管理，提高矫正质量，同时强化监狱与法院的良性互动，准确运用包括假释、监外执行在内的行刑调控机制，我想可以缓解这种压力。

8、刑法修正案（八）对已满七十五周岁的人，一般不适用死刑。这一立法初衷是什么？2 国际上对于这一块的情况或者趋势如何？ 有人担心这会增加年过七十五周岁的老年人犯罪数量，或者使某些利益集团利用老年人犯罪，您怎么看？

一般来说，年满七十五周岁属于高龄老人，由于其特殊的生理和心理状态，这一人群的认知能力和对行为的控制能力会有所减弱，其犯罪和刑事责任具有不同于一般成年人的特点；同时，他们再犯罪的可能性相对较小。对处于弱势群体地位的高龄老年人废止死刑适用，体现了刑事立法的人道主义精神，也体现了对老年人刑事责任能力的理性认识，有助于贯彻区别对待、宽严相济的刑事政策。

从历史上看，我国古代刑法就有对老年人犯罪从宽处罚的规定。如唐律里面就有对老年人犯罪减免刑罚、慎用死刑的规定。在国外，很多国家废除了死刑，即使保留死刑的国家，对老年人犯罪的死刑适用都持极为审慎的立场，如俄罗斯、蒙古、墨西哥等国明确规定对达到一定年龄的老年人不得适用死刑。只是，各国或地区规定的禁止适用死刑的年龄线不同。如蒙古国刑法规定：对60周岁以上的人不得适用死刑，我国台湾地区刑法则规定满80岁人犯罪者不得处死刑。另外，《公民及政治权利国际公约》等国际性文件也倡导对高龄老年人不适用死刑。所以，刑法修正案(八)对七十五周岁以上老人不适用死刑的规定是符合刑法发展趋势的。

至于对老年人犯罪可能增长的担心，不能说完全没有道理。但我想问题不会很大。一方面，最终出台的法案，增加了对老年人禁用死刑的一个例外，即“以特别残忍手段致人死亡的除外”，意味着对某些命案还保留着死刑适用的可能性；另一方面，关于老年人犯罪数量因死刑设置的变化而上升的结论，只是一种假设，一些立法上对老年人甚至全部废除死刑的国家或地区，并没有出现犯罪激增的情况。退一步讲，即使这种假设成立，我认为也不能成为反对这一条款的充足理由。刑法追求的价值目标是多元的，在现代社会中，刑法的控制犯罪、维护秩序的价值要受到人道价值的制约，何况恤老是蕴藏在人类文明深处的一种源远流长的朴素观念。有人认为立法赋予老年人“免死特权”，有悖于“刑法面前人人平等”和“罪刑相适应”的原则，这是片面的看法。平等不等于平均，立法基于某些理由对不同的群体采取不同的处遇模式，只要这些理由是合理的，并不违背法律的公平和公正原则，合理的区别对待恰恰有利于更好地实现公平和公正。对犯罪老年人从宽与对犯罪未成年人从宽的道理是相近的。

至于某些利益集团或别有用心的人有可能利用这一规定，通过操纵老年人犯罪而达到不可告人目的，这种情况不能排除，但也不必多虑，这种情况即使发生了也只能是极个别的情况。立法是针对普遍的人和事设定的普遍的规则，不能以个案思维来左右立法，罕见的极端的个例不足以否定某一法律条款的合理性和有效性。打个比方，刑法规定对审判时候怀孕的妇女不适用死刑，实践中出现了女死囚勾引监管人员以图怀孕而逃避死刑的事例，但显然不能因为这样的特殊事件而废除刑法的这一规定。

9、死刑是涉及到最根本人权、触及到最深层人性的问题，任何一个人都可能有不同的看法，从这次刑法修正案来看，是否意味着官方、学术界达成了共识——中国当前应当严格限制死刑，并为将来的废除死刑作好铺垫，在此前提下，应当尽快实现死刑制度中一系列重大问题的改革？而在这期间做了哪些努力，或者是否有标志性的事件促使中国推进死刑的改革？

自从1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其传世名作《论犯罪与刑罚》中首次提出废除死刑的观点以来，死刑的存废问题争论了数百年。时至今日，死刑随着社会的发展而终将退出历史舞台，这已经成为多数人的共识。我也相信，中国的死刑早晚会有寿终正寝的一天，这是历史发展的规律，正如近代以来肉刑被废除一样。在中国，近年来在学者中也出现了主张立即废除死刑的声音，但很少有人相信在中国会马上废除死刑。死刑的存废受经济、政治、文化等多种因素的制约，在中国，目前废除死刑的条件不成熟，死刑仍将长期存在是没有疑问的。在中国，实际上，长期以来在死刑问题上争论的焦点是：死刑是扩张还是限制，是多用或少用？对此，官方、学界和民众三者之间，应该说是存在分歧的。但使人欣慰的是，随着时代的发展和学界的推动，政治日趋开明，民众的观念也在不断进步。到今天，限制死刑正逐步成为社会的主流观点，问题是关键是：死刑应限制到什么范围？

尽管受等传统报应刑观念的影响，在我国当前彻底废除死刑仍缺乏充分的民意基础，但决策者不应一味迎合民意、消极等待，而应当积极创造条件为死刑的彻底废除而努力。在死刑的存废问题，固然要考虑民意，但政治家的勇气和智慧同等重要。政治家应当在开启民智的基础上，顺势而为，积极推动死刑的逐步废除。事实上，政府在死刑的控制方面一直在做着不懈努力，如死刑二审案件的开庭、死刑核准权的收回等，都体现了严格控制死刑、逐步废除死刑的决心。另外，近年来曝光的一些死刑冤案，更加坚定了立法者控制死刑的决心，也促进公众对死刑利弊进行反思，从而从反面起到了推动了中国限制乃至废除死刑的进程。

我认为应确立渐进式废除死刑的理念，即通过立法上不断缩小和限制死刑条款，逐步向废除死刑的目标迈进。每次在限制死刑上所取得的进展，都意味着向废除死刑的最终目标迈进了一步。这次刑法修订在控制死刑方面无疑有很大进展，但今后刑法中限制死刑的立法空间仍然很大。我认为完全可以把现行立法中的死刑罪名控制在10个以下，死刑条款应限定在侵犯公民生命权利且极端严重的犯罪，如故意杀人、绑架、抢劫、放火、爆炸等犯罪。对于那些不会威胁公民人身权利的非暴力性犯罪，如贪污、受贿、组织卖淫等犯罪，废除死刑，从而更好地实现死刑罪名的立法控制。

对于贪污贿赂罪不废除死刑，主要是考虑到我国的腐败问题仍然很严重，保留死刑可以强化对腐败犯罪的震慑作用；同时，这也考虑到了公众的心理认可问题。从国外来看，保留死刑的国家大多对贪污贿赂罪是不设死刑的。从发展的趋势来看，有必要在条件成熟时废除贪污贿赂罪的死刑，但这需要时间，需要反腐机制的更趋完善以及民众的观念转变。实际上，死刑对贪官的威慑力有限，这已经为历史和现实所证明，明代朱元璋“重典治吏”的失败以及当前我国地方出现的“前腐后继”现象，就是例证。

减少死刑后，犯罪会不会上升，从而引发民众对治安的忧虑？我认为，死刑的威慑效果问题是一个很难精确估量的问题。但是，可以肯定的是，犯罪是多种因素综合作用的产物，是社会矛盾运动的结果，换言之，死刑的存在与否，并不是左右人们犯罪与否的决定性因素，而刑罚包括死刑也绝不是根治犯罪的灵丹妙药，尽管其在应对犯罪的过程中起着重要作用。从国外来看，废除死刑的国家大都没有出现犯罪激增的局面，其治安也不见得比保留死刑的国家差。当然，影响犯罪率高低与治安状况的因素是复杂的，各国之间不能简单类对比，但至少说明死刑对犯罪率及治安状况的影响是有限的。我国自2007年死刑复核权收回最高院后，对死刑适用起到的限制作用是明显的，也并没有出现犯罪因此而剧增的情况。另外，立法者这次对死刑罪名的是很审慎的。所以，我认为此次刑法修订减少死刑后，对犯罪状况与治安形势的影响是有限的，不必过虑。

如果没有死刑，或者死刑很少的时候，为了保持刑法具有足够的威慑力，我认为应更有效地发挥无期徒刑和长期监禁刑的作用。中国现在刑罚体系中存在无期徒刑名不符实、监禁刑上限过低的问题，一旦死刑被彻底废除或大面积限制，容易导致罪刑的失衡，影响刑法的惩治功效。这次修法也注意到这个问题，在监禁刑方面做了一些完善，对死缓和无期徒刑的减刑和假释做了限制，这很有必要。我觉得对某些对社会危险极大的罪犯，有必要让他把牢底坐穿，建立类似于有的国家那样的不得假释的终身监禁。
 
   责任编辑：冯卫国